לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב (כב' השופט דן מור) מיום 21.10.04 (בתיקים מאוחדים ת"א 83518/97 ו-ת"א 107711/00) שבו חייב בית המשפט את המערערים לשלם למשיבה 1 (להלן: "
המשיבה")
127,962 ש"ח (לאחר שמהסך של 128,660 ש"ח נוכה סך 698 ש"ח) - תמורתם של 4 שיקים שמשכו המערערים מחשבון הבנק של המשיבה והפקידום בחשבונה של המערערת 1 (להלן: "
המערערת") בשנים 96' ו-97'. בית משפט קמא דחה את יתרת התביעות ההדדיות שהגישו בעלי הדין זה כלפי זה אך חייב את המערער בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. בדיון המקדמי בערעור הוסכם שהערעור יצטמצם ויתמקד במחלוקת העוסקת בארבעת השיקים בלבד.
1.
רקע
(א) בשנת 1993 רכש מר יצחק בראל - המשיב מס' 2 (להלן: "
המשיב") את הזכויות הבלעדיות למכור ולשווק בישראל את חומרי האיטום והציפוי של מוצרי חברת ספריי קריט ארה"ב (להלן: "
הזיכיון"). לשם כך הקים המשיב יחד עם אחרים את חברת ספריי קריט (ישראל) בע"מ ששינתה אחר כך את שמה לבראל אל-אור פיתוח טכנולוגיות בע"מ - היא המשיבה בערעור זה.
(ב) ביום 22.8.1994 חתמו המשיב, המערערים 2 ו-3 (להלן: "
המערערים") ואדם בשם צח טופלברג על זיכרון דברים (להלן: "
זיכרון הדברים" או "
הסכם ההתקשרות") שערכו ביניהם בכתב יד, שעניינו התקשרות לשיתוף פעולה ביבוא, שיווק וציפוי וחיפוי של בניינים במוצרי ספריי קריט. בזיכרון הדברים הוסכם: "
להיכנס לשותפות אשר תעוגן כחוק בצורה מוסכמת על הצדדים בחלקים" - שליש לכל אחד מהחותמים על זיכרון הדברים. בזיכרון הדברים נטלו על עצמם המערערים "
לסלק ו/או לקחת על עצמם את ההתחייבויות הכספיות" של המשיבה שפורטו שם, ושעניינן יתרות חוב בבנק בסכום כולל של 513,000 ש"ח ושיקים מעותדים שמשכה המשיבה בסכום של 15,000 ש"ח. עם זאת יש לציין שבגוף זיכרון הדברים הצהיר המשיב שבעלי המניות הקודמים של המשיבה התחייבו לפרוע חלק (265,000 ש"ח) מיתרות החוב והוא עצמו "
מחוייב ליתרת הסכום". כמו כן הצהיר המשיב על יתרות החובה והזכות של המשיבה הן בכספים והתחייבויות הן בנכסים.
(ג) המערערת היא חברה שהקימו המערערים והמשיב יחד כדי להעביר אליה את פעילותה של המשיבה והיא אכן רכשה את מניות המשיבה שהחזיקה בזיכיון ועסקה בפעילות העסקית בקשר אליו. מר צח טופלברג פרש מהמשיבה ומשיתוף הפעולה שבין בעלי הדין לאחר זמן קצר, והמערערים רכשו את חלקו במניות בכך שקיבלו על עצמם את התחייבויותיו לצדדים שלישיים.
(ד) עד מהרה התברר שהשלום אינו שרוי במעונם של בעלי הדין. ביום 30.10.96 קיימה המערערת אסיפה כללית שלא מן המניין שבה נכחו כל בעלי מניותיה, דהיינו המערערים והמשיב. פרוטוקול הישיבה מלמד שהמשתתפים בישיבה הסכימו, בין היתר, שהמערערים יפרשו מן המערערת, יתפטרו מניהולה ויעבירו את מניותיהם בה למשיב. המשיב קיבל על עצמו לשחרר את המערערים מכל התחייבויותיהם לבנק שבו ניהלה המשיבה את חשבונה, ולקבלנים שהחברה ביצעה בעבורם עבודות ציפוי. כמו כן הוסכם שהמערערת תשלם לחברות שבשליטת המערערים "
תשלומים בגין שכר דירה, הנהלת חשבונות ושירותי ניהול בסך של 60,000 דולר בתוספת מע"מ". המועד לשחרור המערערים מהתחייבויותיהם ותשלום הסכום של 60,000 דולר לידיהם נקבע "
עד ולא יאוחר מיום 5.11.96" עם אפשרות של איחור של 5 ימים (ההסכמה שאליה הגיעו בעלי הדין באסיפה הכללית ושהוצגה כפרוטוקול הישיבה תכונה להלן "
ההסכם השני").
(ה) המערערים טענו שהמשיב לא עמד בהתחייבותו שבהסכם השני והתברר שהמחלוקות בין בעלי הדין לא נפתרו. ביום 2.1.97 כרתו אפוא בעלי הדין הסכם חדש לפירוק ההתקשרות שביניהם (להלן: "
ההסכם השלישי") שבו הסכימו, בין השאר, להפוך את סדר הדברים ממה שנקבע בהסכם השני, באופן שבמקום שהשליטה במשיבה תועבר למערערים והשליטה במערערת תעבור למשיב, תועבר השליטה בזיכיון ובמערערת למערערים והשליטה במשיבה למשיב. יצוין שבסעיף 2.2 להסכם השלישי קבעו הצדדים "
כי הלוואת הבעלים של [המשיב למשיבה]
וכן פיצויי פיטורין המגיעים לו בגין התקופה 8/94 - 12/93 שעבד ב[משיבה]
ישולמו לו על ידי ה[משיבה]
ואילו ה[מערערת והמערערים]
פטורים מהם".
(ו) בכתב התביעה שהגישו המשיבים לבית משפט קמא הם טענו (בסעיף 17) שהמערערים פעלו בחוסר תום לב בכריתת ההסכם השלישי ואף הפרו אותו, בין השאר בכך שערב החתימה על ההסכם השלישי וביום שבו חתמו הצדדים עליו (1.1.97 ו-2.1.97), הם משכו מחשבון המשיבה שני סכומים: האחד 15,000 ש"ח והאחר 44,680 ש"ח. המשיבים הוסיפו וטענו בכתב התביעה שמשגילו את משיכת שני הסכומים הללו הם בדקו את כרטיס הנהלת החשבונות של המשיבה במערערת ומצאו ארבעה מקרים נוספים שבהם משכו המערערים שלא כדין מכספי המשיבה; ואלה פרטי המשיכות: (א)
17,656 ש"ח ביום 6.6.96, (ב)
22,071 ש"ח ביום 26.6.96, (ג)
25,000
ש"ח ביום 20.9.96 (ד)
44,000 ש"ח ביום 25.9.96.
(ז) בכתב ההגנה באו המערערים חשבון עם המשיב וטענו כלפיו טענות מטענות שונות לרבות טענות של הונאה, הסתרה, חוסר תום לב, הפרות של התחייבויות ונוסף על כך גניבה, השתלטות בכוח הזרוע ופריצה לשטח ביתו של המערער 3. כך למשל טענו המערערים שהמשיב הצהיר על יתרות לא נכונות של זכויות (שהיו פחות מהצהרתו) וחובות (שהיו יותר מהצהרתו) של המשיבה. המערערים הוסיפו וטענו שבמשך כל שנות שיתוף הפעולה ביניהם לבין המשיב הם לא משכו לכיסם כספים מקופת המשיבה, לא על חשבון רווחים (שמעולם לא היו), לא כמשכורת ולא לצרכיהם האישיים. אם שולמו כספים הרי ששולמו לסילוק חובות לספקים, לתשלומים שוטפים ולהתחשבנות בין המשיבה למערערת. באשר למשיכות הכספים טענו המערערים ששתיים מהן (בסך 17,656 ש"ח ובסך 22,071 ש"ח) שולמו לחברה אחרת ("מצודה") שהייתה ספקית של המשיבה שחבה לה כספים. אשר לארבע המשיכות האחרות הודו המערערים שמשכו אותן מחשבון המשיבה לטובת המערערת, אך טענו שהדבר נעשה במסגרת התחשבנות בין החברות וכי הסכום של 44,680 ש"ח היה תקבול מקבלן שלא הגיע למשיבה כלל.
(ח) המערערים הגישו תביעה נפרדת משלהם שבה תבעו את המשיבה והמשיב לפיצוי מוסכם בגין הפרת ההסכם ולסעדים נוספים. הדיון בשתי התביעות אוחד.
2.
ההליכים בבית משפט קמא
(א) כבר בישיבת קדם המשפט הראשונה (ביום 1.9.98) הסכימו פרקליטיהם של בעלי הדין שראוי למנות רואה חשבון שיבדוק את הספרים של שתי החברות המערערת והמשיבה ובית המשפט הורה לצדדים להגיש הודעה על הסכמתם בדבר "
פירוט העניינים שרואה החשבון מתבקש לבדוק".
(ב) בעקבות החלטה זו הגישו בעלי הדין לבית המשפט, ביום 10.3.99, "
הודעה ובקשה בהסכמה למינוי רו"ח ע"י ביהמ"ש" שבה הודיעו לבית המשפט על הסכמתם למנות רואה חשבון שיבדוק את: "
כל ספרי הנהלת החשבונות והדוחות של [המשיבה]
ושל [המערערת]
בקשר למשיכות הכספים מחשבון [המשיבה]
כמפורט להלן"; הפירוט שבא לאחר מכן הוא פירוט שש המשיכות הנ"ל. הצדדים הסכימו שעל רואה החשבון שימונה "
ליתן דין וחשבון ע"י מי נמשכו הכספים הנ"ל, עבור מה נמשכו, למי שולמו ובגין איזו אסמכתא? . ליתן דין וחשבון מפורט, מדויק ומלא לגבי כל ההוצאות והחיובים של [המשיבה]
בקשר עם הסכומים המפורטים לעיל ...".
לנוכח ההסדר מינה בית המשפט, בהחלטה מיום 21.3.99, את רוא"ח יראל ושות' "
לבדיקת המחלוקת שבין בעלי הדין כאמור בהודעתם מיום 10.3.99". רואה חשבון יראל (להלן: "
המומחה") הגיש חוות דעת מיום 20.8.99.
(ג) ביום 13.9.99 קיים בית המשפט ישיבת קדם משפט נוספת (הפרוטוקול הוגש כמוצג מ /9 מטעם המערערים) שבה טען פרקליט המערערים שבספרי הנהלת החשבונות של המשיבה "
מופיע שמדובר בהלוואה", ושכוונת הצדדים אכן הייתה שהכספים שהעמידו המערערים לזכות המשיבה יחשבו כהלוואה. הפרקליט ציין ש"
בכתב התביעה אין מילה וחצי מילה על כך". פרקליט המשיבים השיב ש"
הצדדים התכוונו להשקעה ולא להלוואה", ועוד ביקש פרקליט המשיבים: "
שנרחיב את היריעה ושרואה החשבון יאיר את עיני בית המשפט לא בשאלות המשפטיות אלא בשאלות החשבונאיות, מה קרה בחברות, איזה העברות נעשו. אני טוען שבמשך תקופה של למעלה משנתיים למעשה נרשמו בספרים של החברות פעולות, ע"י ה[מערערים]
, שלא היו בשליטת ה[משיבים]". על כך השיב ב"כ המערערים שמרשיו נהגו בשקיפות מלאה כלפי המשיבים, ספרי החברה היו פתוחים בפניהם, ומי שניהל אותם היה רואה החשבון של המשיב. הפרקליט שב והדגיש שמדובר "
בששה סכומים יחידים שמצוינים בכתב התביעה". בסיום הישיבה החליט בית המשפט כדלקמן:
"
ביהמ"ש עיין היטב בדו"ח רואה החשבון שמונה מטעם ביהמ"ש ולאור האמור שם מתעוררת פלוגתא של ממש בין הצדדים והיא לגבי פרשנות ההסכם ביניהם והאם הכספים שהושקעו בחברה ע"י הנתבעים, הינם השקעה או הלוואה. במידה ונושא זה אינו מקבל ביטוי של ממש בכתבי הטענות, כדאי שהצדדים יתנו דעתם על כך."
(ד) אף על פי שהמשיבים לא טענו בכתבי הטענות שהכספים שבהם מדובר הם כספי השקעה, להבדיל מכספי הלוואה, הם לא הגישו כתב תשובה ולא עתרו לתיקון כתבי הטענות. במאמר מוסגר נזכיר שלאחר שמיעת הטענות בערעור לפנינו הגישו לנו המשיבים שתי בקשות (בש"א 18930/06 ובש"א 18992/06). מטרת הבקשה האחת להראות שבסעיף 12 לכתב התביעה התייחסו המשיבים לכספים שהעמידו המערערים לזכות המשיבה כאל כספי השקעה להבדיל מהלוואה. מטרת הבקשה השנייה להראות שההסדר בדבר מינוי רואה החשבון סובל פירוש לשוני שעל רואה החשבון לבחון אם מדובר בכספי השקעה או בכספי הלוואה. עיון בנוסח הדברים בכתב התביעה מגלה שאין ממש בטענת המשיבים. גם הפרשנות שמנסים המשיבים ליצוק לנוסח ההסדר בדבר מינוי רואה חשבון אינה עולה ממנו אלא שמכל מקום רואה החשבון מצא שלפי ספרי החברות שאותן בדק אכן נרשמו הכספים שהעמידו המערערים למשיבה ככספי הלוואה.
(ה) אלה הדברים הרלוונטים בחוות דעתו של המומחה:
לגבי שלוש מתוך ארבע המשיכות נאמר (עמ' 5, סעיף א):